張彬彬
背景描述
故事一：一家國內較有名的做掃地機器人的公司研發一款新的掃地機器人並準備投入中國和美國市場，但擔心會侵犯中國和美國的專利權，後委託專業機構進行FTO專利檢索分析，發現該掃地機器人落入十幾個專利的保護範圍之內，經過規避設計等風險處理後降低了產品的侵權風險，後產品正常投入市場。
故事二：一家知名化妝品經銷商想要從廠家採購一款熱銷的化妝品並在國內銷售，但是擔心該款化妝品容器會侵犯他人外觀設計專利權，在多方協商下，要求廠家委託專業機構出具一份FTO專利檢索分析報告，經過檢索分析，該產品的容器沒有落入在先專利的保護範圍，經銷商放心地採購該款化妝品。
一、什麼是FTO
FTO是“Freedom To Operate”的英文縮寫，中文一般稱為“自由實施分析”。在一項技術在實施應用前，通過檢索在先相關專利，分析技術是否落入專利的保護範圍，從而尋找可能遇到的專利壁壘，並識別侵權風險，保障技術能夠自由地運作。
二、為什麼要做FTO
（一）專利權不是自由實施的權利
專利權類似物權但又區別於物權，雖然是一種排他權，但並不是擁有某項技術的專利權就可以自由實施該專利技術。因為，一旦某項專利技術落入他人專利的保護範圍，該項專利的專利權人在實施自己專利的技術時就會侵犯他人的專利權。因此，持有專利權的企業並不能不受約束地來實施專利權所保護的技術。
司法實踐中，不乏有被告以實施自己的專利為由進行抗辯，該種抗辯方式並不會得到人民法院支持。因此，若一項自己研發的專利技術所生產的產品上市後，被法院認定侵犯他人專利權、判令禁止繼續生產製造被控侵權產品、以及禁止繼續銷售庫存的被控侵權產品，則對企業來說可能要承受很大的經濟損失，對於小型企業來說可能會是毀滅性的打擊，甚至直接導致資金鏈斷裂、企業倒閉。
（二）專利侵權無需證明行為人的過錯
根據《專利法》第十一條規定：發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
從法律對專利侵權的定性來看，專利侵權成立不以過錯為構成要件，其保護的原則是，行為人無論是否具有主觀過錯均構成侵權行為。也即，即便行為人的侵權行為是無意為之，比如侵權產品是公司經過長期研發所得的，或者經銷商在不知情的情況下銷售了侵權產品，該產品碰巧落入了他人專利的保護範圍之內，如專利權人發現了以上侵權行為並採取了公力救濟，行為人雖然是“無辜”的，但也需要承擔相應的侵權責任。
（三）專利文獻數量驚人
專利檢索資料庫顯示，全球專利文獻數量已過一億件，中國專利數量也是千萬量級，截至2020年底，我國發明專利有效量為305.8萬件，實用新型專利有效量為694.8萬件，外觀設計專利有效量為218.7萬件。
由此可見，在如此繁多的專利文獻中尋找與產品相關的風險專利簡直是大海撈針。因此，若不通過FTO專利檢索分析，市場主體難以自行發現在先相關的風險專利。
三、如何做FTO
FTO主要有以下四步：
1.技術拆解
一個產品通常包括很多的部件，有些部件是通用的技術，有些部件是有專利覆蓋的技術，專業機構通過與技術人員的交流，分辨出可能有專利覆蓋的部件，總結歸納出需要進行FTO檢索分析的技術點。
2.專利檢索
確認產品製造和上市的國家或區域，以技術點為基礎，通過專利資料庫進行專利檢索，主要對已公開的專利申請和已授權的專利文獻進行檢索。由於檢索是關鍵工作，因此可以採用“背靠背”檢索，或者企業內部知識產權人員自己檢索，或者企業內部與外部的代理機構、律所或者檢索機構來配合檢索，以此來提高檢索結果的可靠性。
3.專利篩選
步驟2檢索出來的文獻可能是幾千甚至是上萬的數量級的，通過初步篩選和精確篩選排除掉不相關專利，留下相關度比較高的專利，以備後續進行細緻的特徵比對。
4.特徵比對
該步驟相當於專利侵權比對分析，對篩選出來的專利與產品特徵進行一一比對，該過程一般需要技術人員的深度參與以避免遺漏產品特徵。
經過以上4步，可以檢索分析出在先風險專利，若FTO分析評估的結果為實施的技術侵犯了在先專利權，則此時還可以進行深入分析。比如，可以對在先專利權的有效性和穩定性進行研究，若在先專利權的權利並不