● 在建設工程領域，基於保護各方合法權益、提高經濟效益、保證專案品質等目的，招標投標活動是時常開展的活動。基於公開、公平的招標原則，建設工程專案招標人需要將相關的材料公示，例如招標公告、建設工程合同等檔。基於公平競爭的招投標理念，投標人和中標人應當按照已經公示的建設工程合同確定各方權利義務。
● 在實踐中，存在著這樣一種情形：公佈的招標檔中僅明確了合同的最高限定價，而公佈的建設工程合同卻未對結算依據作出明確約定；投標人與中標人在正式簽訂建設工程合同時才明確具體的結算依據。該種做法是否與《招標投標法》等法律相違背？是否具有合理性？
一、合同結算依據條款是否為招標時必須明確公佈的內容？
● 《招標投標法》第十六條規定：“招標人採用公開招標方式的，應當發佈招標公告。……招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標專案的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標檔的辦法等事項。”結算依據是否為招標時必須明確並公示的內容，《招標投標法》未明確規定。
二、新增的結算依據條款是否背離“合同實質性內容”和公平競爭的招標理念？
● 基於公平競爭、資訊公開的理念，在招標環節公示的合同文本具備一定公信效力。在後續正式簽訂合同時，各方不得另行簽訂背離實質性內容的合同。
● 例如，《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔和中標人的投標檔訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議……”
《招標投標法實施條例》第五十七條規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、品質、履行期限等主要條款應當與招標檔和中標人的投標檔的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。” 該條例第七十五條規定：“招標人和中標人不按照招標檔和中標人的投標檔訂立合同，合同的主要條款與招標檔、中標人的投標檔的內容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標專案金額5‰以上10‰以下的罰款。”
● 在正式簽訂合同時才明確、細化結算依據，這一行為並不必然違背“合同實質性內容”。首先，招標檔公佈了合同的最高限定價，該價格仍對各方具有約束力，並不因新增的結算條款而突破。其次，招標時對外公佈的合同文本未明確約定結算依據，這意味著招標人將來無論和哪一方投標人簽訂合同，都無法省略在正式簽訂合同之前明確、補充結算依據這一必要流程。
● 因此，明確結算依據條款若屬於對招標公佈的合同文本的必要、合理的細化，在不違背合同實質性內容時，也並不與《招標投標法》強調的公開、公平競爭理念相衝突。
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作 者 簡 介
唐藝銘
廣東天諾律師事務所
實習律師
畢業於華東政法大學，民商法專業。在校期間獲得多項獎學金、省級比賽獎項，獲得“優秀畢業生"稱號。跟進處理民商事訴訟、非訴法律事務及參與企業法律顧問工作。