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【天诺视野】(转载)跨境清盘及重组的标志性案例

2022-05-09

【编者按】

2021年5月14日,最高人民法院副院长杨万明和香港特别行政区政府律政司司长郑若骅在深圳签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》,确定上海、深圳、厦门3个试点地区人民法院和香港法院开展相互认可和协助破产程序司法协助。为细化落实《会谈纪要》,最高人民法院制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》。上述两个文件为跨境破产协助迈出了跨越的一步,为两地司法协助迎来了新模式。

  最近,一家在香港联合交易所有限公司主板上市的百慕达成立的公司于停牌近2年后复牌。该案例就跨境清盘及上市公司重组方面而言都是属于一个新的标志性案例。广东天诺律师事务所的战略合作伙伴——香港余陈杨律师行就该标志性案例进行了专题解析,文章富有实践价值和指导意义,特予以转载,以飧读者。

广东天诺律师事务所和香港余陈杨律师行在公司法等民商事法律服务领域均有丰富经验处理复杂法律议题、解决法律难题、为客户提供有效的法律解决方法。双方表示将以上述两个文件为契机,在跨境破产协助这类业务上加强交流和合作,以期为两地的商事主体提供专业的法律服务。


 

跨境清盘及重组的标志性案例

 

01  案件背景

  最近,一家在香港联合交易所有限公司(下称「港交所」)主板上市的百慕达成立的公司(下称「该公司」)于停牌近 2 年后复牌。这案例就跨境清盘及上市公司重组方面而言都是属于一个新的标志性案例。

  于主板停牌后,该公司及其子公司(下称「该集团公司」)的某些债务被债权人要求提前偿还,该等被要求提前偿还的债务导致该集团公司出现重大的现金流危机。因此,该集团公司遂进行了重组(下称「该重组」)并于2022年1月在港交所复牌。 

  该标志性的案例有以下几项值得注意的特点:

(i) 第一宗涉及受香港法院(下称「香港法院」)认可的由离岸法院颁令的轻触式临时清盘,继后并于港交所复牌之个案; 

(ii) 第二宗在港交所推出新退市机制下成功复牌的临时清盘个案;及

(iii) 属首宗根据新出台的中国法院与香港法院的新破产互认框架下,香港法院委任的临时清盘人及其于内地行使的权力获得中国内地法院承认的案例。

 

02  香港法院所认可的离岸轻触式临时清盘令

该公司向百慕达法院提出申请,寻求轻触式临时清盘令,以便进行该重组。轻触式的临时清盘制度为该公司提供了充足的时间推行该重组,从而使该公司恢复偿付能力,并同时促进该公司可按持份者之利益而开拓业务。香港现时并不存在轻触式临时清盘机制。 

  之后,百慕达法院认可该申请,并任命了临时共同清盘人(下称「该等临时 共同清盘人」),授予其权力以该重组为目的,共同及各别地采取行动(下称 「百慕达法院命令」)。该等临时共同清盘人于香港法院提出申请后,香港法院亦作出了命令,认许百慕达法院命令及该等临时共同清盘人被任命为香港清盘案的临时共同清盘人,于香港处理清盘事务及财务事宜。此外,香港法院亦指令,除非获得香港法院的准许,假若该公司在百慕达仍处于临时清盘状态下,任何人不得对该公司或其于香港法院管辖范围内的资产、事务或财产提出诉讼。

  这是首宗经香港法院认可离岸法院颁令继而成功于港交所复牌的案例。

03 新退市机制

  自2018年8月1日起,港交所推行了新退市机制(下称「退市机制」),允许港交所将停牌18个月(如属创业板发行人,则可停牌12个月)(下称 「规定期限」)的发行人除牌。新退市机制主要旨在透过针对不再符合持续上市标准的发行人作出除牌决定,以维持公平、有序及理性的金融市场,从而阻止发行人严重违反《香港联合交易所有限公司证券上市规则》(下称「《上市规则》」)的规定,并鼓励被停牌的发行人立即采取行动恢复其业务。

  规定期限是被停牌发行人作出补救相关的根本问题及复牌的最长期限。一般不会延长,到期后则意味着港交所可根据《上市规则》第 6.01A 条的规定,透过召开聆讯,根据第 2B.09条的规定对停牌相关事项进行审查,从而决定是否以及何时将发行人除牌。此外,港交所亦可根据《上市规则》第6.10条的规定,针对被暂时停牌的发行人酌情施加可短于规定期限之特定补救期,补救相关的根本问题。酌情权的行使将考虑到个别案件的具体事实及情况(例如:公众持股量不足、营运及资产不足或不再适合上市)。 

  于特殊情况下,假若触发除牌的事件就上市的一般原则而言属较为严重且无法补救(例如:于法院发现其管理层及控股股东采取欺诈性手段以夸大其 业务及盈利后,发行人不再适合上市),则该发行人甚至可能会被港交所立即除牌。

  值得强调的是,新退市机制应与《上市规则》第 13.50A规定一并兼读。假若某上市公司的审计师已发布或表示将在其发布初步年度业绩时对其财务报表发表免责声明或负面意见,港交所可将该上市公司暂时。

  港交所可能在向被停牌发行人发出的复牌指引(下称「复牌指引」)中,为被停牌发行人的复牌设立更高的门坎。同时,港交所已明确表明其立场,指新退市机制既不是为了促进,亦非方便复牌。

   就复牌指引而言,港交所可要求被停牌发行人:

(i) 针对发现的问题进行独立调查,并采取适当的补救措施; 

(ii) 证明其遵守港交所规定的《上市规则》;及

(iii) 启动独立的内部控制审查,确保建立健全的内部控制系统,以履行《上市规则》规定的义务。

  本标志性案例是第二个于新退市机制下通过需临时清盘而成功复牌的个案例。

04 新破产程序互认框架

新破产程序互认框架源自《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与 香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》(下称「会谈纪 要」)。随后, 中国内地最高人民法院发布了《关于开展认可和协助香港 特别行政区破产程序试点工作的意见》(下称「《最高人民法院意见》」),进 一步阐述了新破产互认程序的具体实施细节。    

总括而言,会谈纪要容许香港清盘人或临时清盘人可向上海, 厦门或深圳中级人民法院(下称「中级人民法院」)申请认可涉及根据《公司(清盘及杂 项规定)条例》展开的,包括由清盘人或临时清盘人推动及由香港法院根据 《公司条例》(香港法律第 622 章)第 673 条核准的香港相关清盘程序,并请求其对相关清盘程序作出协助。互惠地,会谈纪要亦允许中国破产管理人根据《中华人民共和国企业破产法》向香港法院申请承认破产清盘、重组及和解程序,承认其作为管理人的职位,以及协助其履行管理人职责于本标志性案例中,该公司本已于2020年8月左右在香港进行了债权人自愿清盘。然而,香港法院约于2021年7月批准了一项向上述其中一家中 级人民法院发出一封关于承认及协助相关程序的请求书之申请,寻求同意承 认清盘人的任命,并允许其于中国内地行使其权力。以认可香港的破产程序 及香港指定清盘人为目的,中级人民法院首次准予并同意了同类型请求。值得注意的是,本标志性案例是由香港法院任命的临时共同清盘人及香港破产程序同时受到中级人民法院根据新破产程序互认程序框架认可的首例。    

一般而言,从收到申请之日起计至作出决定为止,中级人民法院应当按照中国内地法律的有关规定处理香港清盘人提出的保全措施申请。    

根据最高人民法院意见,中级人民法院决定认可香港破产程序后(下称「该 认可」),应当同时对认可香港委任的清盘人之申请作出处理,并于五日内宣布决定。于获得该认可后,下列后续事项相继生效:

(i) 债务人向个别债权人支付的债务变得无效;

(ii) 任何涉及债务人的民事诉讼或仲裁,如已开始但尚未了结,则须暂停进行,但该诉讼或仲裁可于香港委任的清盘人接管债务人的财产后进行;及 

(iii) 解除保全债务人财产的措施,中止执行程序。中级人民法院认可香港破产程序后,可根据申请决定允许香港清盘人在中国内地行使下列权力:

(i) 接管债务人的财产、印章、账簿、档案和其他数据;

(ii) 调查债务人的财务状况,并就其财务状况编汇报告;

(iii) 决定债务人的内部管理事项; 

(iv) 决定第一次债权人会议召开前的日常费用和其他必要支出,决定是否继续或者暂停债务人的业务; 

(v) 管理和处置债务人的财产; 

(vi) 代表债务人参与法律诉讼、仲裁或任何其他法律程序;(vii) 接受中国大陆债权人的债权申报并进行审查;及

(vii) 中级人民法院认为可以行使的其他职权。     

通过互认框架,可以提高清盘人行使权力的效率,以变现或保全公司资产,保护债权人的权益。
如有任何疑问,请致电(852)28543070或通过电子邮件lawrence.yeung@ycylawyers.com.hk与本行的合伙人杨律师联系。
                           2022年4月29日

                              版权归余陈杨律师行所有
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