天诺视野
LAW COMMUNNICATION
【编者按】
●2022年6月28日，为促进内地与香港资本市场共同发展，中国证券监督管理委员会、香港证券及期货事务监察委员会决定批准两地交易所正式将符合条件的交易型开放式基金(交易所买卖基金)(简称ETF)纳入内地与香港股票市场交易互联互通机制。“互换通”业务通过两地金融市场基础设施连接，使境内外投资者能够在不改变交易习惯、有效遵从两地相关市场法律法规的前提下，便捷地完成人民币利率互换的交易和集中清算。
●在此利好政策落地之际，广东天诺律师事务所的战略合作伙伴——香港余陈杨律师行就香港证监会牌照申请要求、ISDA及文件架构、放弃牌照的程序等内容进行了三期专题解析，文章富有实践价值和指导意义，特予以转载，以飧读者。
●广东天诺律师事务所和香港余陈杨律师行在商业银行法、证券法、保险法、票据法等民商事法律服务领域均有丰富经验处理复杂法律议题、解决法律难题、为客户提供有效的法律解决方法。双方表示将以“互换通”业务的展开为契机，在跨境金融协助这类业务上加强交流和合作，以期为两地的商事主体提供专业的法律服务。
第三辑 向证监会提交退场计划
持牌法团在过去数年的运营受到不可预测及压力事件干扰。特别是，财富管理业务受到新冠肺炎疫情的严重打击。面对这段艰难的时期，一些持牌法团别无选择地只能结束其业务并放弃证券及期货事务监察委员会（下称「证监会」）发出的牌照。
01 结束业务的程序
❖关于结束业务方面，证监会于2022年3月4日发出通函，提醒有意终止其业务之持牌法团须：
● 根据《证券及期货条例》 (第 571 章) （下称「该条例」）第 195(1)(d) 条，要求证监会暂时吊销或撤销牌照；
● 在以下情况，向证监会提交退场计划，其中列出有序地结束及终止业务的详细信息（见下文进一步说明）：
1有意终止或已经终止获发牌进行的受规管活动；
2被要求暂停或终止获发牌进行的受规管活动，包括但不限于证监会根据该条例第 146 (5)(a) 条及第 195(1) (c) 条行使其权力；或
3被证监会要求提交有关退场计划。
❖通函指出，持牌法团的退场计划应获得其董事会的批准并由大股东及控制人认可。退场计划应充分地顾及客户的权益及市场的秩序，并提供有关程序、负责人员及资金来源的详细信息，以确保相关受规管活动的业务能有序地结束。此类详细信息包括（如适用）以下内容:
●持牌法团如何有序地结束相关受规管活动的业务线之时间表，当中须注明相关的关键步骤；
●与持牌法团的客户就以下事项进行沟通并采取后续行动:
1拟定的业务终止；
2客户需要采取的行动（例如：将其持有的投资转让给其他中介人、提取客户款项、收取实物证券、赎回他们在持牌法团或其他中介人所管理的基金之投资）
3时间表及相应的费用及收费（如有）；
4客户没有在时限内采取任何行动的后果；及
5回答客户就拟定终止业务的查询之持牌法团的人员之联系信息；
●有关客户权益及资产的最新状况（例如：客户的数目或持牌法团仍在进行中的交易、持牌法团所持有的客户证券及客户款项金额、有关持牌法团管理的投资组合或基金的数据）；
●若持牌法团是一名基金管理人，应提供有关其业务终止的额外资料，包括：
1与基金的监管组织及其他服务供货商（例如：管理人、保管人及核数师）联络，根据基金的组织章程拟定退场计划；
2将持牌法团的基金管理角色转让予其他基金管理人，或出售基金内的投资，并将收益归还予基金投资者；及
3提醒基金投资者与赎回程序有关的风险（例如：赎回流动性偏低的基金投资需时较长、可能须以实物形式而非现金收取赎回所得款项等）；
●如持牌法团持有客户资产或管理资金，有关为归还客户资产而采取的行动、预留的资金及人力资源的信息，及处理任何未取回的客户资产（例如：聘请具有相关专业知识的人士提供专业法律服务，以安排持牌法团根据《受托人条例》项下条文通过委任司法受托人的方式向法院缴存未取回的客户资产），将基金清盘或将基金管理角色转移至其他基金管理人之行动；
●有足够的权力代表持牌法团执行退场计划（包括银行及保管人帐户的运营）的指定人员（包括至少一名持牌法团的董事）及其姓名及联系资讯；
●财政预算 ，包括估计成本，及为了完成退场计划并继续遵守《证券及期货（财政资源）规则》下的资金规定直至持证法团的牌照被撤销所需的款项的资金来源；
●根据该条例第 195(1)(d) 条向证监会提交要求撤销其牌照的申请；
●持牌法团根据该条例第 156(2) 条规定在不迟于业务终止之日后四个月内提交其财务报表其他文件（有关的财务报表及文件须截至业务的终止日期（包括该日）为止）及其他监管文件（包括财务申报表，年度经审计账目、年度申报表等）之安排；及
●与持牌法团账簿及记录有关的安排（例如：持牌法团牌照撤销后，账簿及记录将在何处保存，及负责人员的联系信息）。
02 未取回的客户资产
●持牌法团结束其业务的过程的其中一个关键步骤是处理或处置客户资产，这步骤可能会导致整个过程会更加冗长及涉及昂贵开支。特别是，尽管持牌法团已再三询问客户如何处理其存放在持牌法团的资产，客户没有向持牌法团提供指示或忽略向其发出指示以说明如何处理其资产，或持牌法团根本无法联系客户。在此情况下，客户资产成为未取回的客户资产，只要持牌法团仍然持有客户资产，持牌法团终止业务及放弃牌照之程序仍然是无法完成的。在此情况下，持牌法团必须根据《受托人条例》第56条及第62条通过委任司法受托人的方式向法院缴存未取回的客户资产。于Re Gold Fund Securities Co Ltd （关于金丰证券有限公司案）[2020] HKCFI 2884一案中，法院裁定以申请任命司法受托人持有未取回的客户资产为目的，金丰证券有限公司作为持牌法团应证明:
1相关资产由其作为受托人持有（即：就持牌法团而言，等同其以托管人身份行事）;
2尽管已作出合理努力，仍无法与客户取得联系或客户没有作出响应，或无法获得如何处置或归还客户资产的指示。
●根据我们的经验，相关客户资产若以证券形式存在，其申请容易受到要通过存放实物股票入法院之要求所影响。
03 证监会的权力
●证监会可要求持牌法团提供其退场计划的的启动及执行情况的最新信息（例如：客户权益及资产的最新状况）。持牌法团亦应立即通知证监会退场计划的任何重大变动（例如：关键步骤、时间表或执行退场计划的指定人员出现变动）。
●如果持牌法团没有制定具体的退场计划或并未根据退场计划行事，证监会将考虑对持牌法团及其他相关人员（例如：其大股东及负责人员）施加条件，要求各方立即采取行动，有序地结束持牌法团的受规管活动之业务。证监会亦可能考虑采取以下行动：
1发出限制通知及任命管理人；或
2如持牌法团及其他受规管人士的行为不符合预期标准（例如：未能以客户的最佳利益行事），采取监管行动。
●下列图表描绘了向结束业务程序以供参考。
如有任何疑问，请致电（852）28543070或通过电子邮件lawrence.yeung@ycylawyers.com.hk与本行的合伙人杨律师联系。
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