作者：广东天诺律师事务所 张彬彬
背景描述
故事一：一家国内较有名的做扫地机器人的公司研发一款新的扫地机器人并准备投入中国和美国市场，但担心会侵犯中国和美国的专利权，后委托专业机构进行FTO专利检索分析，发现该扫地机器人落入十几个专利的保护范围之内，经过规避设计等风险处理后降低了产品的侵权风险，后产品正常投入市场。
故事二：一家知名化妆品经销商想要从厂家采购一款热销的化妆品并在国内销售，但是担心该款化妆品容器会侵犯他人外观设计专利权，在多方协商下，要求厂家委托专业机构出具一份FTO专利检索分析报告，经过检索分析，该产品的容器没有落入在先专利的保护范围，经销商放心地采购该款化妆品。
一、什么是FTO
FTO是“Freedom To Operate”的英文缩写，中文一般称为“自由实施分析”。在一项技术在实施应用前，通过检索在先相关专利，分析技术是否落入专利的保护范围，从而寻找可能遇到的专利壁垒，并识别侵权风险，保障技术能够自由地运作。
二、为什么要做FTO
（一）专利权不是自由实施的权利
专利权类似物权但又区别于物权，虽然是一种排他权，但并不是拥有某项技术的专利权就可以自由实施该专利技术。因为，一旦某项专利技术落入他人专利的保护范围，该项专利的专利权人在实施自己专利的技术时就会侵犯他人的专利权。因此，持有专利权的企业并不能不受约束地来实施专利权所保护的技术。
司法实践中，不乏有被告以实施自己的专利为由进行抗辩，该种抗辩方式并不会得到人民法院支持。因此，若一项自己研发的专利技术所生产的产品上市后，被法院认定侵犯他人专利权、判令禁止继续生产制造被控侵权产品、以及禁止继续销售库存的被控侵权产品，则对企业来说可能要承受很大的经济损失，对于小型企业来说可能会是毁灭性的打击，甚至直接导致资金链断裂、企业倒闭。
（二）专利侵权无需证明行为人的过错
根据《专利法》第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
从法律对专利侵权的定性来看，专利侵权成立不以过错为构成要件，其保护的原则是，行为人无论是否具有主观过错均构成侵权行为。也即，即便行为人的侵权行为是无意为之，比如侵权产品是公司经过长期研发所得的，或者经销商在不知情的情况下销售了侵权产品，该产品碰巧落入了他人专利的保护范围之内，如专利权人发现了以上侵权行为并采取了公力救济，行为人虽然是“无辜”的，但也需要承担相应的侵权责任。
（三）专利文献数量惊人
专利检索数据库显示，全球专利文献数量已过一亿件，中国专利数量也是千万量级，截至2020年底，我国发明专利有效量为305.8万件，实用新型专利有效量为694.8万件，外观设计专利有效量为218.7万件。
由此可见，在如此繁多的专利文献中寻找与产品相关的风险专利简直是大海捞针。因此，若不通过FTO专利检索分析，市场主体难以自行发现在先相关的风险专利。
三、如何做FTO
FTO主要有以下四步：
1.技术拆解
一个产品通常包括很多的部件，有些部件是通用的技术，有些部件是有专利覆盖的技术，专业机构通过与技术人员的交流，分辨出可能有专利覆盖的部件，总结归纳出需要进行FTO检索分析的技术点。
2.专利检索
确认产品制造和上市的国家或区域，以技术点为基础，通过专利数据库进行专利检索，主要对已公开的专利申请和已授权的专利文献进行检索。由于检索是关键工作，因此可以采用“背靠背”检索，或者企业内部知识产权人员自己检索，或者企业内部与外部的代理机构、律所或者检索机构来配合检索，以此来提高检索结果的可靠性。
3.专利筛选
步骤2检索出来的文献可能是几千甚至是上万的数量级的，通过初步筛选和精确筛选排除掉不相关专利，留下相关度比较高的专利，以备后续进行细致的特征比对。
4.特征比对
该步骤相当于专利侵权比对分析，对筛选出来的专利与产品特征进行一一比对，该过程一般需要技术人员的深度参与以避免遗漏产品特征。
经过以上4步，可以检索分析出在先风险专利，若FTO分析评估的结果为实施的技术侵犯了在先专利权，则此时还可以进行深入分析。比如，可以对在先专利权的有效性和稳定性进行研究，若在先专利权的权利并不稳定，那么在先专利权就存在被认定为无效的风险，即使后续专利权人提起诉讼，被告也可以通过该专利权无效来避免侵权。或者对产品进行修改以规避侵权的风险。另外，专利权是有保护期的，在评估时也应该考虑产品上市时专利权是否已经丧失保护。
四、给市场主体的几点建议：
市场主体在生产经营可能投入大量时间精力去研发或者进行产品推广，但常常遗忘了研发出来的产品或者正在推广的产品可能正侵犯着他人的专利权，而专利权人也可能正在维权的路上奔忙，对此，笔者给出以下几点建议：
1.自我研发的有创新性的技术要及时申请专利，避免他人捷足先登、自己研发出来的技术却反咬自己一口。
2.世界这么大，总有很多巧合。在世界的另一个角落，自己独自研发的技术可能已经被他人在先研发并申请专利了，通过FTO专利检索分析可以避免该类风险。
3.专业的事情交给专业的人做。FTO专利检索分析是一项复杂的项目，即便是长期从事检索的专业人员，也不能保证能够百分百检索出所有风险专利文献，更何况专业在于技术研发的研发人员。
4.重要的产品要及时做FTO检索分析，提前预知产品投入市场的风险，化被动为主动。当发现风险专利文献后可以进行技术规避、专利无效，专利许可、转让等方式解决，再把产品投入市场。