● 在建设工程领域，基于保护各方合法权益、提高经济效益、保证项目质量等目的，招标投标活动是时常开展的活动。基于公开、公平的招标原则，建设工程项目招标人需要将相关的材料公示，例如招标公告、建设工程合同等文件。基于公平竞争的招投标理念，投标人和中标人应当按照已经公示的建设工程合同确定各方权利义务。
● 在实践中，存在着这样一种情形：公布的招标文件中仅明确了合同的最高限定价，而公布的建设工程合同却未对结算依据作出明确约定；投标人与中标人在正式签订建设工程合同时才明确具体的结算依据。该种做法是否与《招标投标法》等法律相违背？是否具有合理性？
一、合同结算依据条款是否为招标时必须明确公布的内容？
● 《招标投标法》第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。……招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”结算依据是否为招标时必须明确并公示的内容，《招标投标法》未明确规定。
二、新增的结算依据条款是否背离“合同实质性内容”和公平竞争的招标理念？
● 基于公平竞争、信息公开的理念，在招标环节公示的合同文本具备一定公信效力。在后续正式签订合同时，各方不得另行签订背离实质性内容的合同。
● 例如，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”
《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 该条例第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
● 在正式签订合同时才明确、细化结算依据，这一行为并不必然违背“合同实质性内容”。首先，招标文件公布了合同的最高限定价，该价格仍对各方具有约束力，并不因新增的结算条款而突破。其次，招标时对外公布的合同文本未明确约定结算依据，这意味着招标人将来无论和哪一方投标人签订合同，都无法省略在正式签订合同之前明确、补充结算依据这一必要流程。
● 因此，明确结算依据条款若属于对招标公布的合同文本的必要、合理的细化，在不违背合同实质性内容时，也并不与《招标投标法》强调的公开、公平竞争理念相冲突。
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作 者 简 介
唐艺铭
广东天诺律师事务所
实习律师
毕业于华东政法大学，民商法专业。在校期间获得多项奖学金、省级比赛奖项，获得“优秀毕业生"称号。跟进处理民商事诉讼、非诉法律事务及参与企业法律顾问工作。