导语：粤港澳大湾区体制机制的对接，其中一个重要方面是在“三法域”背景下在法律机制上进行有效衔接，从而在大湾区打造一个国际一流的法治化营商环境。为此，广东天诺律师事务所作为一家“扎根南沙、深耕湾区、面向世界”的专业法律服务机构，组织人员在此方面开展了一系列研究。本文作者就香港和内陆在民法部门法下关于合同中免责条款进行了分析和比较，以供商业人士了解，并和同行交流。
一、《民法典》背景下合同中常见的免责条款
免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。以常见的消费者所订立的合同来看，可以分为排除剥夺消费者权利和加重消费者责任的免责条款。通过格式条款，经营者事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。或者通过通知、声明、店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”“打折商品不三包”“限制最高额赔偿”等来任意加重消费者责任，减免自己责任，逃避经营者应尽义务。甚至利用模糊条款，设定经营者拥有最终解释权的显失公平的条款，如规定“有效期”，相当于承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人。
二、香港合约法中典型的免责条款
《管制免责条款条例》将常见的免责条款分为排除条款、限制条款。排除条款比如：“本公司对顾客因信靠本公司的投资意见而蒙受的损失恕不负责”及“本公司不会就顾客购买的货物退款”。限制性条款比如：“若本公司的客户寄存的财产有损失的话，本公司的补偿上限为每项财产损失不超过100美元”。实务中，一些业务经营者会试图以免责条款将其营业风险作出转移。对于受损失一方来说，免责条款是不公平的。受损方因为议价能力有限，即便留意到条款的不公平性并且提出修改条约，引用免责条款的一方未必愿意接受修改。实际上，消费者通常因需要有关的货品或服务而不得不接受这些免责条款。正因如此，法律便管制免责条款的使用[1]。
三、《民法典》中对免责条款效力的限制
《民法典》第五百零六条规定[2]，合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
人身损害免责条款，是约定因履行合同对一方当事人造成人身损害，而对方当事人对此不负责任、免除其赔偿责任的条款。此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的合同中。比如：在劳动合同中，双方当事人约定免除人身伤害赔偿责任，此约定没有法律上的约束力，不能预先免除雇主的赔偿责任。对于人身健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，若允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，那无异于让当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残，这样的免责条款显然是对社会公共利益、人身保护不利的。因此，法律对于此类免责条款是禁止的。
财产损害免责条款，是约定一方当事人因故意或者重大过失造成对方损失，而免除其赔偿责任的条款。以损害他人财产来成就他人利益，严重违反了诚实信用原则，且与立法目的完全相违背，因而是无效的。司法实践中对一般轻微过失的损害的态度是：受害人请求赔偿的，予以支持；受害方愿意免除侵害方责任的，予以尊重。然而因故意或重大过失所产生的责任，没有任何可免除的理由。
其他会造成免责条款无效的情形有：
1、显失公平的无效。指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。
2、以各种方式、手段订立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的无效。一方以欺诈、胁迫手段、恶意串通或以合法形式掩盖非法目的，订立合同中设立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的，均属无效。
3、格式合同免责条款未向对方当事人提醒注意和详细说明的无效。如保险合同中保险方未尽提醒义务的格式条款中的免责条款因未尽提醒义务而导致无效。
无效免责条款一般都是违背了公平原则和诚信原则，如果允许这种条款存在，就意味着允许一方当事人利用条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合法权益，这与《民法典》的立法目的是完全相违背的。
四、香港合约法关于免责条款效力的限制
法院通过普通法的原则限制免责条款的使用，如果这些免责条款被纳入合同的话，法院只能以对受损方有利的角度去解释，不会因为免责条款内容不合理而裁定它无效。普通法下限制免责条款的考量的因素有：
1, 作出时间。
在Olley v Marlborough Court Limited一案中[3]，A（一位顾客）在B（一间酒店）的大堂办理租用房间服务。A接着进入该房间内，该房间内有一张告示写着如顾客没有把行李交托给B的话，B便不会因行李失窃向顾客负责。A把行李放在其房间内后由于B的疏忽，有人进入A的房间并盗去了A的行李。A能告B疏忽吗？本案件的争论焦点在于B能否引用有关的免责条款以免除其疏忽责任。法庭裁定的是有关的免责条款并不是合约条款。法庭指出有关合约是在B的大堂订立；而有关的免责条款是B在合约订立以后才在该房间内向A展示的。因此，A可告B疏忽。根据《酒店东主条例》，在客人行李因酒店或其员工的疏忽而失窃等情况下，酒店必须向该客人作出全数赔偿[4]。酒店在行李失窃时已为该客人安排住宿，而且行李失窃发生在法例规定的时段内，酒店仍须向客人作出赔偿[5]。
2，受损方是否有签署免责条款文件。
一位人士如签署了一份文件，即使他未能留意到文件内的条款，这些条款仍会约束他。在L' Estrange v F. Graucob， Limited[6]一英国案件中，A（一位餐厅东主）从B（卖方）处购买了一部自动售卖香烟机。基于这部机器并不适合A的特定用途，B从而违反了《货品售卖条例》[7]。然而，A签署了一份载有免责条款的文件。尽管该免责条款的字体很小，法庭仍裁定该免责条款为合约的一部份。A不能引用前述法例告B违约。
但例外情况也有，如Curtis v Chemical Cleaning and Dyeing Co.一案中[8]，A（一位顾客）拿了一条裙子到B（一间洗衣店）处并要求B清洗裙子。C （B的代表）接着给予A一份文件以签署，C并表示如裙子上的珠粒及金片有损毁的话，B是不会作出赔偿的。A遂签署了该份文件，该份文件注明B不会为其顾客“无论因什么原因造成的”损失负责。结果，A的裙子在清洗过程中损毁了。Denning法官指出C当时作出了失实陈述，令A以为若裙子的珠粒及金片以外的部分损毁的话，B是会作出赔偿的。因此，他裁定有关的免责条款无效。
3，引用方是否有做合理通知。
在China Ping An Insurance（Hong Kong）Co Ltd v Tsang Fung Yin Josephin一案中[9]，A（一部车辆的拥有人）向B（一间保险公司）要约购买一份第三者风险保单及签署了要约文件。B接着向A发出一份短期保单，该份短期保单注明B的“通常条款会适用”。B在该份短期保单到期后再为A制订了一份正式保单，该份正式保单载有A须在发生涉及该部车辆的事故时立即通知B，不然便不能受到保障的条款。就在A收到该份正式保单前，C（A容许驾驶该部车辆的一位人士）因疏忽地驾驶该部车辆而撞伤了人。B表示A当时未有立即有效地通知它这事故。B在向伤者作出赔偿后再向A申索有关款额。A认为由于发生这事故前她尚未收到该份正式保单，该份正式保单的上述免责条款不能约束她。此外，她提出短期保单只注明B的“通常条款会适用”，但没有载有上述免责条款。因此，上述免责条款没有被并入有关保险合约内。
原讼法庭及上诉法庭均指出在上述事故发生前A与B已以行为订立了保险合约。直至A收到该份正式保单前，他们之间的适用合约内容为与该份短期保单内容相同条款。B不可能有让A能按短期保单得到比按正式保单要多的权益。上述免责条款亦已被并入有关保险合约内，理由是A在向B要约购买保险时不难知悉有关通常条款。因此，在审理时法庭会考量是否有及时通知该免责条款的合约的相对方。
4，受损失一方是否能理解有关的免责条款。
签订文件的一方不能以不能理解文件为由否认文件的有效性。没有签订文件的个案又如何呢？Thompson v London， Midland and Scottish Railway Company[939]一案中[10]，A（一位乘客）看不懂车票上的条款，但她并没有通知B（一间火车公司）这一点。法庭认为有关的免责条款已被并入合约之内。假使一位韩国游客到一间有展示中文书写的免责条款的店舖购物，店东因误以为这位韩国游客是中国人而没有解释免责条款，该免责条款仍可以是合约条款，这在普通法原则下算不上公允。
综上，普通法下限制免责条款的考量的因素有，该免责条款的作出时间，受损方是否有签署免责条款文件，引用方是否有做合理通知，受损失一方是否能理解有关的免责条款。以对受损方有利的角度去解释，不会因为免责条款内容不合理而裁定它无效。
而大陆法下的免责条款一般都是违背了公平原则和诚信原则，对于人身健康、生命安全和他人财产来造成了损害，条款的效力得不到承认。如果允许这种条款存在，就意味着允许一方当事人利用条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合法权益，这与《民法典》的立法目的是完全相违背的，因此，诸如未向对方当事人提醒注意和详细说明的，显示公平，以各种方式、手段订立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的无效，对受损方法律是给予特殊保护的。
参考文献
[1] J. Beatson, A. Burrows and J. Cartwright, Anson's Law of Contract(Oxford: Oxford University Press,30 th ed.,2016), pp.187-188.[2]《民法典》第五百零六条.[3] [1949]1 KB 532.[4]《香港法例》第158章第4（3）（a）条。[5] [1971]2 QB 163.[6] [1934]2 KB 394.[7]第16（3）条（香港法例条文）。英国在2011年起不准再有自动售卖香烟机：BBC News, 11October 2011.香港法例亦禁止自动售卖香烟机：《吸烟（公众卫生）条例条例》（《香港法例》第371章）第8B条。[8] [1951]1 KB 805.[9] [2012]2 HKLRD 674及[2013]6 HKC 262.[10] Saunders（Executrix of the Will of Rose Maud Gallie, deceased）v Anglia Building Society [1971]AC 1004.
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